Vern mot diskriminering
Diskriminering har de siste årene fått en økt betydning innenfor arbeidsretten, og reguleres i dag gjennom flere forskjellige lovverk, hvor de mest sentrale er arbeidsmiljøloven kapittel 13 og likestilling – og diskrimineringsloven av 2017.
Forbudet mot diskriminering er en grunnleggende menneskerettighet som er nedfelt i både Grunnloven § 98 samt den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 14, som sammen med øvrig lovgivning skaper et sterkt vern for det enkelte individ. Forbudet gjelder på alle samfunnsområder og på arbeidsrettens område gjør regelverket seg gjeldende ved alle sider av arbeidsforholdet; fra stillingsutlysning og helt frem til opphør av arbeidsforholdet. Det er lagt til grunn i diskrimineringsloven § 4 at reglene er preseptoriske, som betyr at man ikke kan avtale seg bort fra bestemmelsene som verner mot diskriminering. Reglene begrenser følgelig arbeidsgivers styringsrett.
Diskriminering foreligger dersom et eller flere individ blir stilt i en dårligere stilling enn andre i samme situasjon som resultat av forskjellsbehandling som ikke oppfyller de nærmere kravene til lovlig forskjellsbehandling. Diskrimineringsbegrepet omfatter også forskjellsbehandling av en person grunnet personens tilknytning til en annen person som innehar bestemte kjennetegn ved seg.
Usaklig forskjellsbehandling er forbudt dersom det er begrunnet i:
- Kjønn
- Graviditet
- Permisjon ved fødsel eller adopsjon
- Omsorgsoppgaver
- Etnisitet, herunder nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge, og språk
- Religion
- Livssyn
- Funksjonsnedsettelse
- Seksuell orientering
- Kjønnsidentitet
- Alder
- En eventuell kombinasjon av de nevnte grunnlagene
Forbudet gjelder både direkte og indirekte forskjellsbehandling. Direkte forskjellsbehandling innebærer ulik behandling av like tilfeller, som fører til at den usaklige forskjellsbehandlingen rammer et bestemt individ. Et eksempel på direkte forskjellsbehandling kan være en mann som får dårligere lønn enn en kvinne ansatt i samme firma og med samme forutsetninger, eller omvendt.
Indirekte forskjellsbehandling er lik behandling av ulike tilfeller og kan være en tilsynelatende nøytral bestemmelse, som i realiteten diskriminerer en bestemt gruppe individer. Et eksempel på dette kan være et krav om flytende norskkunnskaper på en arbeidsplass hvor dette ikke er nødvendig.
Til tross for at den klare hovedregelen er at diskriminering er forbudt, er det imidlertid åpnet for lovlig forskjellsbehandling dersom forskjellsbehandlingen:
- Har et saklig formål
- Er nødvendig for å oppnå formålet
- Ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles
Disse tre punktene må alle være til stede for at den aktuelle forskjellsbehandlingen skal kunne anses som lovlig og punktene er videre presisert i forarbeidene. Saklighetskravet beror på en skjønnsmessig vurdering, hvor særlig relevante vurderingsmomenter vil være om begrunnelsen er sann og om begrunnelsen i det konkrete tilfellet er å anse som legitim. Videre innebærer nødvendighetskravet et krav om at forskjellsbehandlingen må være mer enn ønskelig, men det kreves imidlertid ikke at den er uunnværlig. Ved vurderingen vil et moment av betydning være om det foreligger handlingsalternativer som ikke innebærer diskriminering og som ikke er uforholdsmessig kostnads- og ressurskrevende. Kravet til at forskjellsbehandlingen ikke må være uforholdsmessig inngripende legger opp til en forholdsmessighetsvurdering som beror på en avveining mellom mål og middel.
Særlig innenfor arbeidslivet, kreves det etter diskrimineringsloven § 9 annet ledd et ytterligere krav om at egenskapen må ha avgjørende betydning for utøvelsen av arbeidet eller yrket. Det fremholdes i forarbeidene at bestemmelsen skal tolkes strengt, som betyr at det må være tale om et faktisk yrkeskrav og at den aktuelle egenskapen må være avgjørende for utøvelsen av arbeidet. Bestemmelsen er ment å ta sikte på for eksempel ansettelse av en kvinne til å spille Hedda Gabler i et teaterstykke eller en mann som garderobevakt i herregarderoben i en svømmehall. Andre eksempler kan være krav til syn for piloter og flytende norskkunnskaper for livredningsvakter.
Både diskrimineringsloven og arbeidsmiljøloven opererer med ordinær bevisbyrde, jf. ldl. § 37 og aml. § 13-8. Dette innebærer at den som mener seg ulovlig forskjellsbehandlet må sannsynliggjøre at det er grunn til å tro at diskriminering faktisk har funnet sted. Dersom dette sannsynliggjøres, må den ansvarlige sannsynliggjøre at diskriminering likevel ikke har skjedd. De overnevnte vurderingene av om en forskjellsbehandling er lovlig innebærer vanskelige vurderinger som i stor grad beror på faglig skjønn, hvor det vil kunne være hensiktsmessig å la seg bistå av en advokat. Våre advokater har lang erfaring med arbeids- og diskrimineringsrett, og er kompetente til å bistå på ethvert stadium av saken. Ta gjerne kontakt for rådgivning.